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小蜜蜂

公司法中所说实际控制人具体情形是什么? 和实际出资人不是一回事吧?



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尽管实际控制人已是耳熟能详的概念,但对其做出明确定义、或在实践中准确认定实际控制人,在某些情况下,却是个很难判断的问题,是个非常专业的问题,同时也是个近乎残酷得没有退路的问题。

之所以没有退路,是因为实际控制人的认定涉及股份锁定、是否符合IPO条件(要求至少三年内实际控制人不能发生变更;创业板上市要求至少是两年内)等一系列问题,并且更为重要的是,其它问题可能在证监会反馈意见时进行补充或修改,但实际控制人认定的问题几乎无法修改,因此一旦认定错误,上市申报极有可能是失败。



一.首先看看法律法规有关实际控制人的规定

1.《公司法》关于“实际控制人”的解释

实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人

2.《公司法》关于“控股股东”的解释

控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。



由以上《公司法》的相关规定可知,公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况,似乎“实际控制人”不能为公司的股东

但从立法意图看,《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内(创业板为2年)实际控制人没有发生变更,旨在以公司控制权的稳定为标准,判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力,以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。

而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况,如果严格按照现行《公司法》之定义,则会出现有些拟上市公司无实际控制人,无法与《首次公开发行股票并上市管理办法》中的上市条件相对应

故从《公司法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发, “实际控制人”较为准确的概念应该是:实际控制人,是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人事实上,实务中也是按照该概念操作的,即对于直接持股的股东,如果其对公司有实际控制力,则认定为实际控制人。



3. 《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释

第八十四条 有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:

  (一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

  (二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

  (三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

  (四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

  (五)中国证监会认定的其他情形

 简而言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人,法人或其他组织

4. 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号(下称“该1号文”)

在实践中,如何认定实际控制人是否发生变更与认定究竟谁是实际控制人往往联系在一起,从依据上讲,多是依据证监会发布的该1号文,结合企业的实际情况加以分析判断

事实重于形式原则,也就是说,虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形,但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的,所以证监会除了列举具体形式外还规定“中国证监会认定的其它情形”。



三.实际控制人的认定基本存在以下几种情况:

第一种最简单,第一大股东为绝对控股股东,此时控股股东的控制人就是公司的实际控制人但是在仅有相对控股股东时,通过极为分散的小股东签署不一致行动协议、基于相对控股股东在公司的特殊地位和对公司的重大影响力、第一大股东受其它股东委托行使股票权等,也可认定该相对控股股东为实际控制人共同控制要有一定的依据,包括《公司章程》中的一致行动条款、《合资合同》中的重大事项需经所有股东或董事同意的条款、单独签署的一致行动协议等等

实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东,甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织归纳起来很简单、理解起来似乎也不难,但实际控制人的认定,在某些情况下是复杂的,中介机构对此问题往往会有争议和不同的理解,而此时最熟悉企业情况的管理层不能总认为这是个专业问题而不加关注、更不能袖手旁观,而应将丰富的信息提供给中介机构、将企业的意见充分表达出来,这将会使实际控制人的认定符合企业的实际运作情况。

愿你的年轻的岁月如同小蜜蜂一样勤奋,愿你生活如同蜂蜜一样甜蜜。

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